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La distinction entre l'autorité parentale et la garde de l'enfant

L'art. 301 ss CC définit l'autorité parentale. Celle-ci inclut, sous réserve de la capacité de discernement de l'enfant, le droit de déterminer les soins à lui donner, de diriger son éducation en vue de son bien, de prendre des décisions nécessaires en son nom (art. 301 al. 1 CC), de déterminer son lieu de résidence (art. 301a CC), de représenter l'enfant (actions en justices, signature de contrats), d'administrer ses biens et de définir son éduction (art. 302 CC), notamment celle religieuse (art. 303 CC). Il s'agit donc du pouvoir légal de prendre les décisions les plus importantes pour l'enfant mineur, tout en veillant à lui accorder la liberté d'organiser sa vie selon son degré de maturité et en tenant compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes (art. 301 al. 2 CC).

Ainsi, le droit de déterminer la résidence de l'enfant est un élément spécifique de l'autorité parentale (et non plus de la garde, art. 301a CC). Lorsque l'autorité parentale est conjointe, la modification du lieu de résidence de l'enfant ne peut intervenir qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant si le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger ou si le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (art. 301a al. 2 CC). Le parent détenteur de l'autorité parentale, mais non titulaire de la garde, conserve ainsi un droit à déterminer la résidence de l'enfant. En cas de litige entre les parents, le juge sera amené à trancher la question en examinant si le déménagement est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ou non.

L'autorité parentale ne peut être détenue que par les parents juridiques de l'enfant. Ainsi, elle ne peut être attribuée en l'absence d'un lien de filiation entre l'enfant et les parents.

Aujourd'hui, le maintien de l'autorité parentale conjointe, que les parents soient mariés ou non, est la règle (art. 296 al. 2 CC). L'attribution de l'autorité parentale à un seul parent par le juge reste toutefois possible, bien qu'elle apparaisse comme l'ultima ratio qui est commandé, dans des circonstances spécifiques, par le bien de l'enfant (art. 298 al. 1 CC).

Il ne faut pas confondre l'autorité parentale avec la garde de l'enfant qui est confiée à l'un des parents ou, au contraire, partagée/alternée (p.ex. une semaine chez la mère, une semaine chez le père). La garde ne peut appartenir qu'au parent titulaire de l'autorité parentale. Elle se réduit à une pure garde de fait qui consiste à vivre au quotidien en communauté domestique avec l'enfant et à lui fournir les soins et l'éducation nécessaires, afin de lui assurer un bon développement. En d'autres termes, le parent qui a la garde est habilité à prendre seul les décisions courantes et urgentes (art. 301 al. 1bis ch. 1 CC), mais uniquement quant à l'entretien, les soins et l'éducation de l'enfant au quotidien.
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