De « l'intransparence » des pouvoirs adjudicateurs locaux lors de l'octroi des marchés publics

Résumé des faits

Le cas est exemplaire . Par avis officiel, le département cantonal valaisan de l'équipement a mis en soumission les travaux de construction d'un giratoire et de bassins accumulateurs représentant une valeur globale d'environ cent millions de francs. Selon les documents de l'appel d'offres, le marché devait être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères suivants :

1. Prix de l'offre 65 %
2. Programme d'exécution et délais 15 %
3. Qualification du soumissionnaire 10 %
4. Expérience de travaux similaires 10 %

Le tableau comparatif d'ouverture des offres mentionnait douze offres dont celles de deux consortiums constitués pour le premier par les entreprises régionales Villard SA et Vagnot SA pour le prix le plus bas de 1'800'000 fr. et pour le second par l'entreprise locale Condrieu SA pour le prix de 1'820'000 francs .

Le tableau d'analyse subdivisait les critères "programme", "qualification du soumissionnaire" et "expérience de travaux similaires" en rubriques de détail sur lesquelles les soumissionnaires étaient notés :

Programme
- Remis avec la soumission 1
- Respect du délai fixé 1
- Durée totale 2
- Détail 2
- Réalité du programme 2
Total des points 8
Facteur multiplicateur 0,75

Qualification
- Taille de l'entreprise 1
- Entreprise adaptée au marché 1
- Organisation direction entreprise 1
- Personnel de chantier 1
- Relations SRCE 2
Total des points 6
Facteur multiplicateur 1

Expérience de travaux similaires
- Travaux dans « eau-environ » 2
- Gestion circulation 2
- Giratoires 2
- Terrassement 1
- Revêtements 2
- Pousse-tube 1
Total des points 10
Facteur multiplicateur 0,6 %

Le total des points attribués à chaque critère, après multiplication par les facteurs exposés ci-dessus, était pondéré selon le pourcentage publié pour ce critère; le résultat additionné à la note pondérée attribuée au prix de l'offre donnait l'évaluation finale.

Villard SA et Vagnot SA ont obtenu le troisième rang avec une évaluation de 5.24 derrière l'entreprise Condrieu SA qui obtint une note de 5.42. Les travaux ayant été adjugés à l'entreprise Condrieu SA, Villard SA et Vagnot SA ont recouru auprès du Tribunal fédéral après prononcé rendu par la dernière autorité judiciaire cantonale.

Objets du recours

De l'avis des parties recourantes, la décision d'adjudication devait être annulée, car affectée d'un vice grave et évident, parce qu'elle violait notamment le principe de transparence en ce qu'elle avait modifié l'ordre et la valeur des critères publiés. Formellement, les recourantes invoquaient l'article 9 de la Constitution fédérale. Elles reprochaient aussi au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en confirmant qu'il était possible de passer de 3 à 16 critères d'adjudication après le dépôt des offres et d'inclure de nouveaux facteurs de pondération, modifiant les résultats de la soumission.

Les recourantes reprochaient également à l'autorité intimée d'avoir arbitrairement confirmé l'échelle prévoyant l'attribution de la note 6 à l'offre la plus basse, plus précisément à la moyenne des offres moins 10 %.

Principes juridiques admis par le Tribunal fédéral

L'article 1 alinéa 2 lettre c AIMPu exige que la passation des marchés publics respecte le principe de la transparence. L'article 13 lettre f AIMPu prévoit que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'adjudication propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En vertu de son article 1 alinéa 2 lettre e LcMP, la loi valaisanne sur les marchés publics vise notamment à permettre une utilisation optimale des fonds publics. Quant à l'article 39 de l'ordonnance cantonale du 26 juin 1998 sur les marchés publics (OcMP), il prévoit que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse et précise quels critères sont admissibles à cet effet.

Le principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères telle qu'elle vient d'être définie, en particulier les pourcentages de pondération arrêtés .

Le principe de transparence n'exige pas toutefois la communication par avance de sous-critères ou catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments qui sont inhérents au critère publié.
Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que la clarté et la cohérence du prix n'étaient pas un critère sortant de celui initial du prix de l'offre. L'annonce a posteriori des sous-critères de clarté et de cohérence du prix ne heurtait par conséquent pas la réglementation en matière de marchés publics et, en particulier, ne violait pas le principe de la transparence . A l'inverse, s'il apparaît qu'un sous-critère revêt, aux yeux du pouvoir adjudicateur, une importance prépondérante et qu'il lui confère un rôle équivalant à celui d'un critère ou qu'un tel sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte , le principe de la transparence en exige la communication par avance aux soumissionnaires. En outre, comme le relève une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale, la grille d'évaluation des critères, voire des sous-critères, en tant qu'il s'agit d'une échelle des notes ou d'une matrice de calcul, ne doit pas nécessairement être portée à la connaissance préalable des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation .

Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner l'ensemble de la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché .

Considérations concrètes émises par le Tribunal fédéral

Après avoir posé les principes juridiques applicables au cas d'espèce, le Tribunal fédéral a examiné si les catégories litigieuses constituent, ou non, des sous-critères privilégiés ou exorbitants des critères publiés dans l'appel d'offres. Les considérations émises par le Tribunal fédéral doivent être reprises ici dans toute leur amplitude, le considérant 2.4 de l'arrêt du 10 mars 2003 devant être ainsi cité in extenso : "Le nombre élevé des subdivisions litigieuses ainsi que l'attribution de valeurs différentes à certaines d'entre elles par le pouvoir adjudicateur - certaines valant un point, d'autres deux points - sans que l'on puisse déceler une gradation linéaire - qualitative ou quantitative - entre elles démontrent qu'elles n'ont manifestement rien de commun avec une grille d'évaluation. En revanche, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que les subdivisions litigieuses concrétisaient l'un ou l'autre aspect des critères principaux et qu'en définitive, elles en explicitaient le contenu. Elle a jugé, en d'autres termes, que les subdivisions en cause étaient inhérentes aux critères auxquels elles se rapportaient. Les griefs exprimés par les recourantes à cet égard se résument à des affirmations et ne démontrent pas en quoi les catégories en cause sortiraient des limites des critères publiés. Ainsi en va-t-il particulièrement du sous-critère "relations SRCE" par rapport au critère principal publié relatif à la "qualification du soumissionnaire par rapport au marché" que les recourantes se limitent à qualifier d'insolite, ce qui est insuffisant au regard des exigences de l'article 90 alinéa 1 lettre b OJ. Quant au sous-critère "pousse-tube" en relation avec le critère "expérience de travaux similaires", force est de remarquer que les documents d'appel d'offres faisaient clairement référence à un tel savoir-faire, de sorte que l'évaluation des soumissionnaires sous cet angle relevait bien de l'expérience requise. Mal fondés sur ce point, les griefs des recourantes doivent être rejetés. Il en va de même des griefs relatifs aux facteurs multiplicateurs dont les recourantes ne s'expliquent pas la justification. Les sommes des notes attribuées aux sous-critères étant inégales (8, 6 et 10), il convenait, à juste titre, de rétablir la parité entre elles par critère de façon à ne pas fausser les pondérations publiées, qui ont, de ce fait, été respectées".

En sus de cette argumentation, le Tribunal fédéral a relevé qu'aucune disposition légale applicable au marché litigieux ne définit l'échelle des notes qu'il convient d'attribuer à un critère tel que le prix ni a fortiori les extrémités de cette échelle. La doctrine propose certes des solutions, mais elles sont très diverses . Le Guide romand de décembre 1999 pour l'adjudication des marchés publics a publié à cet égard un rectificatif le 16 octobre 2001 suggérant d'abandonner l'application de la dite "règle de trois" au profit de la "méthode genevoise". Il n'en demeure pas moins que diverses méthodes sont admissibles . Le choix de l'échelle des notes ainsi que de ses extrémités relèvent par conséquent du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, sous réserve d'abus ou d'excès de ce pouvoir.

Opinion critique opposée

Il n'est pas contesté que le droit suisse laisse au pouvoir adjudicateur une large liberté d'appréciation. Mais le pouvoir adjudicateur est tenu d'exercer sa liberté d'appréciation en tenant compte des critères qui restent dans le cadre de cette notion, mais doit les définir d'avance à l'intention des soumissionnaires et leur indiquer, avant qu'ils ne formulent leur offre, l'ordre de priorité et d'importance qu'il accordera à ces critères en prenant sa décision. Cette indication préalable doit, en effet, garantir l'égalité de traitement et l'impartialité de l'adjudication et assurer une saine concurrence, de même que la transparence des procédures de passation des marchés, buts qui ressortent des articles 1 alinéa 2 LcMP et 8 LcMP . L'indication préalable des critères lie l'adjudicateur, de sorte qu'est réputée la plus avantageuse économiquement l'offre qui correspond le mieux à ces critères. Lorsque l'adjudicateur ne tient pas compte des critères indiqués, en modifie l'ordre d'importance, retient d'autres facteurs de pondération ou introduit des critères supplémentaires, il viole les principes d'adjudication susvisés .

Seule une concurrence vraiment efficace assure une utilisation économique des fonds publics . Pour Pierre Tercier , la transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle législation qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics. La transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Elle est une exigence essentielle ; il est important en effet que les participants puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu . A quoi on pourrait ajouter qu'il est aussi important que les participants connaissent à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.

Il convient d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur. L'obligation d'indication préalable des critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire le risque d'abus .

Démontrer l'arbitraire dans le cas d'espèce, c'est peut-être avant tout raisonner par l'absurde. Si l'on admet que le passage de trois (3) critères d'adjudication à seize (16) critères ou sous-critères, avec adjonction donc de treize nouveaux critères ou sous-critères non prévus dans les conditions officielles au moment de l'adjudication ne constitue pas un arbitraire grossier, l'on devrait admettre qu'une autorité d'adjudication publique pourrait définir un seul critère, par exemple celui de la qualité de l'entreprise, et - ensuite - définir, après l'entrée des adjudications, quinze sous-critères qui ne seraient pas alors de nouveaux critères, mais une simple grille d'évaluation incorporant uniquement des sous-critères. On voit ici l'inconvenance qu'il y aurait à soutenir une telle thèse qui impliquerait un pouvoir total et discrétionnaire accordé à l'autorité administrative qui serait à même de définir l'adjudicataire de son choix sans référence au prix de la soumission. Le cas d'espèce est encore plus troublant dans son arbitraire si l'on sait que les sous-critères, qui ne seraient pas de nouveaux critères, ont fait l'objet de facteurs de pondération distincts et différents non connus des entreprises ayant participé à la procédure d'octroi du marché public. Le cas le plus insolite in concreto est peut-être celui du critère « qualification du soumissionnaire » qui a fait l'objet d'une répartition en cinq sous-critères dont le dernier a été doté d'un facteur 2 de pondération qui a eu pour effet de modifier le rang de classement des entreprises soumissionnaires !

Le Tribunal fédéral de plus se contredit lui-même dans ses propres considérants. Ainsi, il affirme en théorie que savoir « si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance résulte de l'ensemble des circonstances. ». Pourtant, dans l'analyse du cas pratique, il soutient que « le nombre élevé des subdivisions litigieuses ainsi que l'attribution de valeurs différentes démontrent qu'elles n'ont manifestement rien de commun avec une grille d'évaluation ». Si tel est le cas, la conclusion logique du raisonnement est que les nombreux sous-critères, qui n'auraient rien de commun avec la grille d'évaluation, auraient alors dû faire l'objet d'une publication préalable !

Enfin, le fait de poser une notation non pas maximale de 6 points, mais de 5.59 points, en faveur de l'entreprise ayant le meilleur prix, n'est pas indifférent pour la note du prix. En effet, si la note avait été fixée à 6 points, le prix de l'offre, avec inclusion du facteur de pondération annoncé, soit de 65 %, eût été non plus de 3,63 points comme retenu par le pouvoir adjudicateur dans le tableau d'analyse des critères d'adjudication, mais de 3,9 points, ce qui est loin d'être insignifiant s'agissant de l'attribution finale du marché public du cas d'espèce.

Conclusion provisoire

En autorisant la création sous forme d'adjonctions de nouveaux critères, incorporant une grille d'évaluation et de nombreux sous-critères d'adjudication, incluant encore de nouveaux facteurs de pondération et une échelle de notation non prévus dans les principes initiaux de l'adjudication après le dépôt des soumissions, le Tribunal fédéral favorise des pratiques non transparentes de la part des autorités administratives, ayant le pouvoir de procéder aux adjudications de travaux ou de marchés publics.

Pour dire vrai, cette dernière jurisprudence du Tribunal fédéral est proprement incompréhensible dans sa motivation et dans son résultat.

De lege ferenda

Si l'on désire que la transparence des marchés publics soit effective, la logique voudrait que la grille d'évaluation soit publiée à l'attention de tous les soumissionnaires avant le dépôt des soumissions, à tout le moins avant l'ouverture desdites soumissions. Le but de cette proposition est d'éviter que des entreprises écartées puissent avoir le sentiment et la conviction que les grilles d'évaluation incorporant des sous-critères nouveaux et nombreux et des notations insolites n'aient été créées que dans le but de favoriser une entreprise locale lors de l'octroi d'un marché public.



Sion, le 10 mai 2003

Stéphane Riand
Avocat
Lic. sc. commerciales