D'un auteur irrecevable

Le cas est exemplaire et instructif. Il porte sur l'application procédurale de l'article 10 lit. c LAVI.

Résumé des faits

Albertine Villard , née en 1964, et Xavier Ferdinand, né en 1972, se sont mariés en 1999. Ils ont eu le 4 mai 1998 une enfant, dénommée Béatrice. Albertine Villard avait déjà d'un précédent mariage trois enfants, Clara, né en 1986, Daniela, née en 1988, et Eliane, née en 1991. A la suite de son divorce , elle avait eu la garde sur ses trois enfants, si bien que ceux-ci ont toujours vécu avec leur beau-père. A la suite d'une dénonciation de la mère, le juge d'instruction valaisan a ouvert, le 27 août 2002, une instruction d'office contre Xavier Ferdinand pour actes d'ordre sexuel sur Daniela et sur sa propre fille Béatrice. Le 16 décembre 2002, il a chargé le Dr Martinez, pédopsychiatre, de se prononcer sur la crédibilité à attribuer aux déclarations des fillettes. Il ressort de l'expertise déposée le 21 janvier 2003 que les déclarations des deux enfants faites à la police sont crédibles, le spécialiste précisant que les fillettes ne présentaient ni l'une ni l'autre des facteurs prédictifs négatifs ou psychopathologiques qui seraient de nature à faire douter de la réalité de leurs dires.

Après le renvoi de la cause devant l'autorité de jugement, Xavier Fernando a déposé, le 8 février 2005, après l'expiration du délai imparti pour requérir l'administration de preuves aux débats, un courrier de M. G. psychologue et professeur à l'université de Montréal, qui relevait un certain nombre de faiblesses dans le rapport d'expertise du Dr Martinez. Celui-ci aurait notamment omis de considérer toute autre hypothèse que l'abus sexuel perpétré par Xavier Fernando pour expliquer les verbalisations et les comportements des fillettes et aurait ignoré une très abondante littérature scientifique sur la suggestibilité de tout enfant.

Par décision du 14 mars 2005, le Juge de district de Monthey a décidé de joindre au dossier le courrier de M. G., bien qu'il ait été déposé tardivement, et a ordonné une nouvelle expertise de crédibilité, au motif que le Dr Martinez n'expliquait pas dans son rapport la méthodologie utilisée pour l'évaluation de la crédibilité des témoignages des fillettes et qu'il ne semblait pas avoir utilisé les critères scientifiques mentionnés à l'ATF 128 I 81.

Xavier Fernando se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette dernière décision invoquant une violation de l'article 10 lit. c LAVI. Après avoir requis une contre-expertise, il s'oppose à celle-ci une fois qu'il l'a obtenue, en faisant valoir l'intérêt de l'enfant .

Position du Tribunal fédéral

Dans l'ATF 129 IV 179, le Tribunal fédéral a déclaré recevable un pourvoi en nullité déposé par l'enfant victime contre une décision qui ordonnait, en cours d'instruction, une expertise de crédibilité en dérogation de l'art. 10 lit. c al. 1 LAVI, considérant que cette décision était irrémédiable et que les éventuels effets néfastes sur l'enfant ne pouvaient pas être annulés plus tard rétroactivement. Au demeurant, il était conforme à l'esprit de la loi de garantir les intérêts de l'enfant victime au plan fédéral en ouvrant le pourvoi en nullité, puisque la loi prévoit que l'autorité pénale peut classer une procédure pénale si l'intérêt de l'enfant l'exige impérativement et que la décision de cette autorité de ne pas classer la procédure peut faire l'objet d'un pourvoi .

Au vu de cette jurisprudence, la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité, peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité. Toutefois, en l'occurrence, le pourvoi n'est pas déposé par la victime, mais par l'auteur de l'infraction . Se pose dès lors la question de l'intérêt du recourant à se plaindre de la violation de l'art. 10 lit. c LAVI.

Bien que l'art. 270 let. a PPF ne le précise pas expressément, le pourvoi en nullité suppose que l'accusé soit atteint par la décision cantonale et ait un intérêt juridique digne de protection à son annulation .

L'intérêt au pourvoi doit être personnel. La violation d'un intérêt relevant d'un autre sujet de droit est insuffisante pour créer la qualité pour agir. Ainsi, l'accusé ne pourra se plaindre par la voie du pourvoi de la manière dont un coaccusé a été traité . De même, un condamné ne pourra requérir un second procès au motif que le juge aurait violé l'art. 10 LAVI en rejetant la requête de la victime tendant à ce que le tribunal comprenne au moins une personne du même sexe qu'elle .

Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont introduit dans la LAVI des dispositions particulières pour protéger la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale . Parmi ces dispositions figure l'art. 10 lit. c LAVI, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure. L'alinéa 3 précise qu'une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans son rapport, la Commission des affaires juridiques du Conseil national explique que cette disposition se justifie, car un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant et que cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire", est à peine moindre que celle qui est subie du fait de l'infraction .

Il résulte tant de la systématique de la loi que des travaux préparatoires que ce nouvel art. 10 lit. c al. 1 LAVI a été introduit dans l'intérêt de l'enfant victime et non de l'auteur de l'infraction. En ordonnant une expertise de crédibilité, alors que les fillettes ont déjà été entendues à deux reprises dans la procédure pénale, la décision attaquée déroge au principe des deux auditions posé à l'art. 10 lit. c al. 1 LAVI, ce qui pourrait avoir un effet traumatisant pour les jeunes victimes. Elles seules auraient donc pu recourir contre cette décision pour sauvegarder leurs intérêts. En revanche, le recourant, qui n'est pas touché directement par cette décision, ne saurait se prévaloir que le tribunal a violé l'art. 10 lit. c al. 1 LAVI pour obtenir une amélioration de sa propre situation. Le recourant n'a donc pas d'intérêt juridique pour contester l'application de l'art. 10c al. 1 LAVI, de sorte que son grief est irrecevable.

Opinion critique opposée

La position exprimée par le Tribunal fédéral soulève les sévères objections suivantes :

La première n'est pas la plus mince. Le Tribunal fédéral dit que la distinction à émettre avec l'arrêt 129 IV 179 se trouve dans la qualité du recourant, la victime devant être distinguée de l'auteur. Que la victime doive être distinguée de l'auteur paraît raisonnable si l'on se place au terme de la procédure pénale. Toutefois, cette distinction ne doit pas être faite dans le cours de la procédure pénale qui a précisément toujours pour objet, surtout dans le champ des fausses allégations en matière d'abus sexuels, de déterminer s'il y a réellement un auteur d'abus. Dans le cas d'espèce, il n'y a donc pas lieu de faire une distinction entre la victime et l'auteur, mais tout au plus entre la victime et l'inculpé, présumé innocent.

La deuxième objection paraît également importante. La position du Tribunal fédéral implique la faculté pour le prévenu de soutenir une violation de l'art. 6 CEDH et des art. 8, 29 et 32, dans la mesure où cette inégalité procédurale pourrait constituer une violation du principe constitutionnel de l'égalité des armes dans le cadre des droits de la défense. La victime, dont les allégations d'abus sexuels peuvent être fausses et relever par exemple de fantasmes constitutifs de névrose infantile , est ainsi placée sur un plan différent de celui d'un justiciable présumé innocent. Le principe de l'égalité des armes représente un élément de la notion plus large du procès équitable au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, qui englobe aussi le droit fondamental au caractère contradictoire de l'instance. Le principe de l'égalité des armes requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. La notion de procès équitable implique en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge et de la discuter . L'administration de la preuve ne saurait méconnaître les droits de la défense , ce qui implique qu'elle revête un caractère équitable et qu'elle assure une complète "égalité des armes". Dans cette optique, la preuve doit être administrée contradictoirement, la personne poursuivie doit être informée de ses droits en procédure et des charges retenues contre elle et le respect des droits de la défense oblige à reconnaître au prévenu le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination, toutes garanties consacrées par les articles 6 CEDH, 14 Pacte II et 32 al. 2 Cst . Le principe de l'égalité des armes suppose un équilibre entre l'accusé et le ministère public, mais aussi entre l'accusé et la partie civile, permettant d'assurer un débat contradictoire . Dès l'instant où l'on admet que le respect strict des principes posés à l'article 10 lit. c LAVI ne peut être soulevé que par la victime, le principe de l'égalité des armes, dans le champ des fausses allégations en matière d'abus sexuels, n'est pas respecté. En effet, en autorisant l'aménagement d'auditions supplémentaires de l'enfant, au risque de création d'une victimisation secondaire, on privilégie, hors la loi, la position de l'une des parties au détriment de celle qui soutient, arguments à l'appui, la réalité de fausses allégations manifestes d'abus sexuels liés à des phénomènes de suggestions massives produites sur l'enfant à l'origine desquelles peut se trouver la sphère maternelle de l'entourage de l'enfant.

La troisième objection est de nature éthique, formelle et matérielle. L'auteur de l'infraction n'aurait-il pas le droit de réparer par son attitude procédurale les souffrances de la victime en exigeant de l'autorité judiciaire un strict respect des règles posées à l'article 10 lit. c LAVI, dont le but principal est d'éviter une victimisation secondaire ?

La quatrième objection porte dans le cas d'espèce sur la fonction paternelle. En effet, in concreto, le justiciable inculpé est père de la victime et toujours doté de l'autorité parentale bien que privé du droit de garde et privé de l'exercice du droit de visite. Le divorce n'a pas encore été prononcé. Xavier Fernando soutient de plus ne pas avoir commis le moindre acte d'abus sexuels sur les enfants, les paroles de ceux-ci s'inscrivant selon lui dans le champ des fausses allégations d'enfants en matière d'abus sexuels. La doctrine a démontré à ce sujet que de graves conflits parentaux liés à une procédure de séparation sont très souvent à l'origine de fausses allégations d'abus sexuels commis sur des enfants, communs ou non au couple parental. Un père, soucieux du bien-être de son enfant, présumé innocent, quoique inculpé, doit avoir la faculté de recourir contre une décision judiciaire violant les principes posés à l'article 10 lit. c LAVI.

La cinquième objection porte sur les effets de cette décision dans le cas procédural précis. Le Tribunal fédéral admet lui-même que la décision attaquée déroge au principe des deux auditions posé à l'article 10 lit. c LAVI. En déclarant irrecevable le recours, se plaçant uniquement sur le plan formel et refusant de considérer les conséquences matérielles pouvant engendrer une victimisation secondaire, le Tribunal fédéral ne refuse pas sur le plan procédural le maintien d'un prononcé contraire aux intérêts mêmes de l'enfant, victime d'un grave conflit parental. La procédure, de moyen, devient une fin en soi.

Cette dernière et précédente objection implique, dans ce genre de cas, de conclure à la nécessité systématique de la désignation d'un curateur à l'enfant, à confier à des personnes formées. L'enfant ne saurait en effet dans le champ des allégations d'abus sexuels commis sur sa propre personne, être représenté par l'un des parents dont l'intérêt peut être d'utiliser l'enfant dans la procédure de séparation à l'encontre de son conjoint (risque par exemple pour la mère de perte du droit de garde à la suite d'instrumentalisation délibérée de l'enfant dans la procédure civile en divorce ou en séparation introduite contre le père à fin de refus de l'exercice du droit de visite paternel ou de transfert de l'autorité parentale en liaison avec l'éventualité d'un cas dit de syndrome d'aliénation parentale).

Conclusion provisoire

En refusant à un inculpé le droit de recourir contre une décision judiciaire violant les principes posés à l'article 10 lit. c LAVI, le Tribunal fédéral a refusé de prendre en considération des éléments clefs liés au respect de la victime, aux conséquences formelles et matérielles de fausses allégations d'abus sexuels commis sur des enfants et au principe de l'égalité des armes en matière de procédure pénale.

Pour dire vrai, cette dernière jurisprudence du Tribunal fédéral est proprement incompréhensible dans sa motivation et dans son résultat, donc irrecevable.

A moins de penser qu'au présumé innocent s'est substitué dans le cours même de la procédure pénale un auteur avéré d'une infraction pénale ! Dans un tel cas, le principe d'économie de la procédure devrait permettre à l'autorité judiciaire de fixer simplement la peine, puisque l'auteur de l'infraction aurait été découvert avant même la fin de la procédure pénale !

De lege ferenda

De lege ferenda, il apparaît approprié de fixer dans la LAVI un droit de recours à toutes les parties à la procédure contre toutes les décisions judiciaires qui heurtent le principe fixé à l'article 10 lit. c LAVI, ce dans l'intérêt même des victimes de ce genre d'infractions.

Sion, le 15 août 2005

Stéphane Riand
Avocat
Lic. sc. commerciales